Offre de reprise à la barre et faculté de substitution

Régime, conditions, garanties et conséquences de l’inexécution

Par Maître Jean-Baptiste Le Roy, cabinet Le Roy Associés

Le choix du repreneur constitue une étape décisive de la cession d’une entreprise en difficulté. Le tribunal apprécie la capacité du candidat à maintenir l’activité, préserver les emplois et assurer l’exécution de l’offre de reprise à la barre. Pourtant, le candidat sélectionné ne souhaite pas toujours exploiter lui-même les actifs : il peut vouloir constituer une filiale, accueillir des investisseurs ou isoler l’exploitation dans une société dédiée.

La faculté de substitution répond à cette nécessité pratique. Elle soulève toutefois une difficulté essentielle : comment permettre qu’une autre personne réalise la reprise à la barre sans priver les salariés, créanciers et organes de la procédure des engagements qui ont déterminé le choix du tribunal ?

Sommaire

1. Conditions dans lesquelles le repreneur peut se substituer à une autre personne

Peut-on librement substituer une société au repreneur retenu ?

À quelles conditions la substitution peut-elle être autorisée ?

Une substitution peut-elle intervenir après le jugement de cession ?

1. Les obligations et les garanties qui subsistent après la substitution

Qui demeure garant des engagements pris dans l’offre de reprise à la barre ?

Les dirigeants, associés, sociétés mères ou banques sont-ils également garants ?

La garantie du repreneur initial couvre-t-elle tous les contrats transférés ?

L’engagement de reprendre des salariés garantit-il aussi leur maintien ?

III. Les recours en cas de substitution irrégulière ou de manquement au plan

Quelles conséquences entraîne une substitution irrégulière ?

Qui peut contraindre le repreneur à respecter les engagements du plan ?

Conclusion

Sources

I. Conditions dans lesquelles le repreneur peut se substituer à une autre personne

Peut-on librement substituer une société au repreneur retenu ?

Non. En vertu de l’article L. 642-9, alinéa 3, du Code de commerce, toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan, sous réserve de la possibilité d’une modification ultérieure dans les conditions de l’article L. 642-6. Cette règle concerne la cession arrêtée en liquidation judiciaire comme celle intervenant en redressement judiciaire.¹

La substitution consiste, dans ce cadre spécifique, à faire réaliser la cession par une entité distincte de l’auteur de l’offre. Elle n’est pas réductible à une simple cession de contrat de droit commun : l’identité du cessionnaire et la portée de ses obligations procèdent d’abord de la décision judiciaire. En pratique, une filiale ou une société nouvellement constituée (NewCo) peut ainsi devenir le véhicule de la reprise à la barre. Le lien capitalistique avec l’auteur de l’offre de reprise à la barre n’est pas posé par la loi comme condition générale ; les exigences résultent avant tout de l’autorisation obtenue et du respect du régime légal.

La société substituée n’a pas nécessairement à être identifiée nominativement dans le dispositif du jugement. Dans une affaire relative à une entreprise d’imprimerie, la Cour de cassation a admis que la substitution puisse être reconnue lorsque le jugement autorisait l’auteur de l’offre de reprise à la barre à agir pour une société à constituer, bien que l’identité de celle-ci ne fût pas précisée dans le dispositif.²

À quelles conditions la substitution peut-elle être autorisée ?

Il est recommandé de prévoir expressément la faculté dans l’offre initiale, de préciser le type de structure envisagé et d’indiquer la manière dont ses capacités financières seront assurées. Une clause insérée dans l’offre ne suffit toutefois pas : le tribunal doit effectivement autoriser la substitution.

La personne substituée demeure soumise aux interdictions d’acquisition de l’article L. 642-3, notamment celles destinées à éviter qu’un débiteur ou certains dirigeants ne reprennent indirectement des actifs par l’intermédiaire d’un prête-nom, sous réserve des dérogations légales.³

Il faut, en outre, que les caractéristiques financières de la reprise à la barre demeurent intelligibles pour le tribunal. L’article L. 642-2 impose que l’offre de reprise à la barre précise les modalités de financement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants, ainsi que les garanties souscrites. Une société ad hoc disposant d’un faible capital n’est donc pas interdite par principe, mais son intervention oblige à vérifier l’origine des fonds et la réalité des garanties annoncées.⁴

Enfin, l’autorisation de substitution doit être distinguée de sa mise en œuvre : la constitution de la société, la signature des actes et la date d’entrée en jouissance peuvent relever d’étapes différentes. Il convient de confronter l’offre, le dispositif du jugement et les actes définitifs pour déterminer qui a effectivement acquis les actifs et à quelle date les obligations d’exploitation ont commencé.

Une substitution peut-elle intervenir après le jugement de cession ?

Le candidat initial ne peut pas décider seul, après le jugement, qu’une autre société le remplacera. La Cour de cassation l’a rappelé dans une affaire où des contrats de travail avaient été présentés comme transférés à une structure non désignée par le tribunal. Faute d’autorisation, le véritable employeur restait le cessionnaire mentionné dans le jugement arrêtant le plan.⁵

L’article L. 642-9 réserve cependant l’application de l’article L. 642-6 : lorsqu’une substitution n’a pas été autorisée initialement, une demande de modification substantielle du plan peut être présentée au tribunal par le cessionnaire. Le juge doit apprécier la modification envisagée et recueillir l’avis du ministère public, après avoir entendu ou appelé les personnes prévues par le texte.⁶

Cette voie ne confère pas un droit automatique à la substitution. Il en va de même d’une éventuelle seconde substitution : celle-ci ne devrait être envisagée que dans les limites de l’autorisation initiale ou d’une nouvelle intervention judiciaire, sans présumer que tous les cessionnaires successifs deviennent, par ce seul fait, solidairement garants.

II. Les obligations et les garanties qui subsistent après la substitution

Qui demeure garant des engagements pris dans l’offre de reprise à la barre ?

La substitution modifie le véhicule juridique de la reprise, mais ne décharge pas l’auteur initial de son offre de reprise à la barre. Cette solution, déjà affirmée sous le droit antérieur en raison du caractère judiciaire du plan de cession, est aujourd’hui consacrée expressément par l’article L. 642-9, alinéa 3.⁷

L’auteur de l’offre retenue demeure ainsi garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits : prix de cession, obligations de reprise prévues par le plan, engagements précis relatifs à l’activité ou à l’emploi, selon leurs termes. Le périmètre de cette garantie ne se déduit pas de la seule qualité de repreneur, mais de la combinaison de l’offre et du jugement.⁸

Cette solidarité trouve directement sa source dans la loi. Elle ne se confond pas nécessairement avec un cautionnement conventionnel. Une cour d’appel a notamment refusé de permettre à l’auteur de l’offre de s’exonérer du paiement du prix en invoquant des règles propres au cautionnement, dès lors qu’il demeurait personnellement engagé par le plan.⁹

Il ne suffit donc pas de constituer une filiale puis de lui céder les titres ou de la placer en liquidation pour effacer les engagements garantis. La question à poser est toujours la même : l’obligation réclamée faisait-elle réellement partie des engagements assumés par l’auteur de l’offre de reprise à la barre ?

Les dirigeants, associés, sociétés mères ou banques sont-ils également garants ?

La garantie légale vise l’auteur de l’offre retenue par le tribunal. Un dirigeant qui signe pour le compte d’une société ne devient pas, du seul fait de sa signature ès qualités, garant personnel. De même, l’appartenance à un groupe ne suffit pas à engager toutes les sociétés qui le composent.

Une garantie supplémentaire suppose un fondement distinct : cautionnement, garantie autonome, porte-fort ou engagement personnel suffisamment clair. Il faut donc identifier précisément le souscripteur, le bénéficiaire, les obligations couvertes, le plafond et la durée éventuelle de chaque garantie. Les engagements de l’offre et ceux pris au stade des actes définitifs peuvent être différents.

La jurisprudence relative aux comptes prorata de charges montre l’importance de cette lecture concrète : les demandes doivent être rattachées aux obligations réellement prévues dans le plan ou les actes de cession, et non à une responsabilité générale supposée des actionnaires ou dirigeants.¹⁰

En outre, une clause prévoyant la libération complète de l’auteur initial après substitution ne peut être tenue pour suffisante à neutraliser la garantie légale. Sa portée doit être appréciée à la lumière de l’article L. 642-9 ; il serait toutefois imprudent d’affirmer, sans distinguer les stipulations, que toute limitation contractuelle encourt automatiquement la même sanction.

La garantie du repreneur initial couvre-t-elle tous les contrats transférés ?

Non. Il faut distinguer deux obligations : celle de reprendre ou poursuivre le contrat, qui relève des engagements du plan, et celle d’exécuter les prestations ordinaires qui naîtront du contrat après la cession. La chambre commerciale a jugé que la garantie de l’auteur de l’offre ne s’étend pas automatiquement aux loyers, redevances ou indemnités dus par le cessionnaire substitué au titre des contrats transférés.¹¹

Cette limite a été confirmée à propos d’un bail commercial. Une offre prévoyait que le candidat se porterait « garant et répondant solidaire » des obligations du repreneur. La Cour de cassation a néanmoins exigé que soit caractérisé, au-delà de la garantie légale du plan, un engagement spécifique de garantir les loyers envers le bailleur.¹²

L’analyse change si le candidat initial a pris une obligation particulière, distincte de la simple poursuite d’un contrat. Ainsi, dans une affaire de crédit-bail, un repreneur s’était engagé à régler certains loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure et pendant la période d’observation. Il a été tenu de ces sommes et des conséquences de son propre refus de reprendre le contrat, contrairement à ses engagements.¹³

Pour apprécier une action contre le repreneur initial, il faut donc rechercher une stipulation identifiable, son bénéficiaire et sa période d’application. Un créancier contractuel ne peut se contenter d’invoquer la solidarité légale pour exiger le paiement de toutes les dettes courantes du substitué.¹⁴

L’engagement de reprendre des salariés garantit-il aussi leur maintien ?

Le candidat qui s’engage à reprendre un effectif déterminé doit respecter cette obligation initiale. Mais la reprise de salariés et leur maintien pendant une durée donnée sont deux engagements distincts.

Dans un arrêt du 2 février 2022, la Cour de cassation a constaté qu’un plan prévoyait la reprise de 72 salariés sur 114, sans obligation de les conserver ou de s’abstenir de tout licenciement pendant une durée fixée. La reprise ayant été exécutée, l’auteur initial n’était pas garant d’une obligation supplémentaire de maintien dans l’emploi qui n’avait été ni souscrite ni prévue par le jugement.¹⁵

Cette solution n’écarte ni les règles protectrices du droit du travail ni la portée d’un engagement exprès de maintien des postes. Elle souligne l’importance de rédiger avec précision l’étendue et la durée des garanties d’emploi inscrites dans l’offre.

III. Les recours en cas de substitution irrégulière ou de manquement au plan

Quelles conséquences entraîne une substitution irrégulière ?

L’article L. 642-9 prévoit qu’un acte passé en violation de ses dispositions peut être annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, dans un délai de trois ans courant, selon les cas, à compter de sa conclusion ou de sa publicité. La nullité doit être demandée et prononcée : elle ne résulte pas automatiquement de la seule constatation du vice.¹⁶

Sur le terrain social, une substitution non autorisée peut laisser les contrats de travail rattachés au cessionnaire initialement désigné. Ce dernier ne peut ainsi se prévaloir d’un transfert décidé unilatéralement vers une filiale pour échapper aux obligations correspondantes.¹⁷

La nullité des actes irréguliers doit être distinguée de la résolution du plan : la première sanctionne un défaut de régularité de la substitution, tandis que la seconde sanctionne l’inexécution des engagements prévus par le plan.

Qui peut contraindre le repreneur à respecter les engagements du plan ?

L’article L. 642-11 du Code de commerce ouvre la demande de résolution du plan, en cas d’inexécution des engagements, au liquidateur, au ministère public, à un créancier ou à tout intéressé ; le tribunal peut aussi statuer d’office dans les conditions prévues par le texte. La résolution n’est pas de plein droit : elle relève d’une décision du tribunal. Le prix déjà payé reste acquis, sans préjudice d’éventuels dommages-intérêts.¹⁸

Il faut néanmoins distinguer le pouvoir de solliciter la résolution du droit individuel d’exiger le paiement d’une somme ou des dommages-intérêts. Une personne extérieure à la procédure peut disposer d’une action en responsabilité lorsqu’elle démontre une faute et un préjudice propre. La Cour de cassation l’a envisagé pour une commune contestant l’abandon d’une implantation locale, sans dispenser le demandeur de caractériser les éléments de la responsabilité.¹⁹

En pratique, l’action choisie dépendra donc de la nature de l’engagement méconnu, de son bénéficiaire, de la preuve de l’inexécution et de la qualité du demandeur. Les difficultés économiques du repreneur ne l’autorisent pas à modifier seul le plan : une modification substantielle suppose l’intervention du tribunal, le prix de cession demeurant intangible sur le fondement de l’article L. 642-6.²⁰

Conclusion

La faculté de substitution facilite l’acquisition d’une entreprise en difficulté par une société dédiée, mais ne constitue pas un mécanisme de décharge générale du candidat retenu. Elle exige un contrôle judiciaire, le respect des conditions légales et une délimitation rigoureuse des engagements maintenus.

La sécurité de l’opération repose principalement sur trois vérifications : l’autorisation figurant dans le jugement, le contenu exact des engagements du plan et l’existence éventuelle de garanties particulières envers les créanciers. C’est à partir de ces éléments, et non de la seule appartenance à un groupe ou d’une formule générale de solidarité, que se détermine la responsabilité du repreneur initial.

Maître Jean-Baptiste Le Roy intervient régulièrement en droit des entreprises en difficulté et en droit des affaires, aux côtés des repreneurs, des dirigeants et des créanciers, tant lors de la préparation des offres de reprise à la barre que lors du suivi de l’exécution des plans de cession. Le cabinet Le Roy Associés peut être contacté à Paris comme à Vannes.

Sources

1. C. com., art. L. 642-9, al. 3 ; art. L. 631-13 et L. 631-22.
2. Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-24.836, Bull. civ. IV, n° 140. Arrêt rendu sous les textes antérieurs à la loi du 26 juill. 2005.
3. C. com., art. L. 642-3.
4. C. com., art. L. 642-2, II.
5. Cass. soc., 31 janv. 2024, n° 22-10.276, publié au Bulletin.
6. C. com., art. L. 642-9, al. 3, et art. L. 642-6.
7. CA Lyon, 11 mars 2004, RG n° 2002/03305.
8. C. com., art. L. 642-9, al. 3 : « L’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits. »
9. CA Lyon, 11 mars 2004, RG n° 2002/03305.
10. CA Versailles, 23 oct. 2018, RG n° 17/05905.
11. Cass. com., 27 sept. 2011, n° 10-24.836 ; Cass. com., 12 juill. 2016, n° 15-16.389, publié au Bulletin.
12. Cass. com., 7 oct. 2020, n° 19-11.759.
13. Cass. com., 20 sept. 2017, n° 16-14.065, publié au Bulletin.
14. Cass. com., 12 juill. 2016, n° 15-16.389 ; Cass. com., 7 oct. 2020, n° 19-11.759.
15. Cass. com., 2 févr. 2022, n° 19-19.525, § 12-13 et 16 (reprise de 72 emplois respectée ; absence d’engagement distinct de maintien des emplois pendant une durée déterminée).
16. C. com., art. L. 642-9, al. 4 (nullité judiciairement demandée des actes irréguliers ; délai de trois ans à compter de l’acte ou de sa publicité).
17. Cass. soc., 31 janv. 2024, n° 22-10.276 (absence de transfert valable des contrats de travail à un substitué non autorisé).
18. C. com., art. L. 642-11 (résolution du plan pour inexécution, saisine du tribunal, prix payé restant acquis et réserve des dommages-intérêts).
19. Cass. com., 28 mars 2000, n° 98-12.074, Bull. civ. IV, n° 73.
20. C. com., art. L. 642-6, al. 3.