Mesures d’instruction in futurum : comment l’avocat en contentieux commercial sécurise la preuve avant tout procès

Dans un litige entre entreprises, avoir raison ne suffit pas : encore faut-il pouvoir le démontrer. Or les éléments décisifs se trouvent souvent chez l’adversaire, dans ses locaux, ses stocks ou ses installations. L’article 145 du Code de procédure civile permet d’obtenir du juge, avant même d’engager l’action au fond, une mesure d’instruction destinée à établir ou à conserver la preuve des faits litigieux. Maniée avec rigueur par un avocat contentieux commercial, cette procédure, fréquemment diligentée sur requête et donc sans que l’entreprise visée en soit avertie, peut déterminer l’issue d’un dossier de concurrence déloyale.

Points clés

La preuve, enjeu déterminant du contentieux commercial

L’article 9 du Code de procédure civile pose un principe simple : il appartient à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention. En matière de concurrence déloyale, action fondée sur la responsabilité civile de droit commun (article 1240 du Code civil), le demandeur doit ainsi établir une faute, un préjudice et un lien de causalité entre les deux.

La difficulté est bien connue de tout avocat contentieux commercial : lorsque la faute tient à l’organisation interne du concurrent, à l’agrandissement irrégulier de ses surfaces ou à l’usage d’installations non autorisées, les constatations utiles ne peuvent être réalisées que sur place. Une simple photographie prise depuis la voie publique ou un témoignage isolé ne suffisent généralement pas à emporter la conviction d’une juridiction.

C’est précisément pour répondre à cette asymétrie que le législateur a institué les mesures d’instruction dites in futurum, c’est-à-dire ordonnées en vue d’un procès futur. Elles s’appuient sur l’article 10 du Code civil, selon lequel chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.

L’article 145 du Code de procédure civile : un outil au service du procès à venir

Aux termes de l’article 145 du Code de procédure civile :

« S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

La Cour de cassation a très tôt affirmé la vocation générale de ce texte, applicable à toutes les matières relevant, au fond, des juridictions civiles, dès lors qu’existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige (Cass. civ. 1re, 4 mai 1994, n° 92-17.911).

Depuis le 1er septembre 2025, le texte, modifié par le décret n° 2025-619 du 8 juillet 2025, précise en outre la compétence territoriale : le demandeur peut saisir, à son choix, la juridiction appelée à connaître du litige au fond ou celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée. Lorsque la mesure porte sur un immeuble, seule est compétente la juridiction du lieu de situation de celui-ci. Ce point mérite une attention particulière dès lors que les constatations sollicitées concernent des locaux commerciaux.

Les conditions des mesures d’instruction in futurum

Un motif légitime

Le requérant n’a pas à démontrer la réalité des faits qu’il allègue, puisque la mesure a précisément pour objet de les établir. Il doit toutefois produire des éléments rendant ses suppositions crédibles. La cour d’appel de Paris l’a clairement rappelé : le demandeur n’a pas à prouver l’existence des faits invoqués, mais doit justifier d’éléments rendant ses allégations plausibles (CA Paris, pôle 1, ch. 3, 1er juillet 2014, n° 14/07766).

La doctrine résume cette exigence en indiquant que la mesure suppose l’existence de faits rendant plausible le bien-fondé de l’action envisagée, et une utilité de la mesure au regard de celle-ci (G. Deharo, JurisClasseur Procédure civile, fasc. 700-80). La jurisprudence retient ainsi qu’il existe un motif légitime lorsque la mesure est de nature à servir de base à une action ultérieure (Cass. civ. 2e, 7 janvier 1999, n° 95-21.934 ; Cass. soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526). L’appréciation de ce motif relève du pouvoir souverain des juges du fond.

En pratique, la requête doit donc être étayée par des pièces sérieuses : échanges avec l’administration, photographies, extraits de registres, attestations comptables. C’est à ce stade que le travail de l’avocat en contentieux commercial se révèle déterminant, car la qualité du dossier conditionne directement l’obtention de la mesure.

Les mesures d’instruction in futurum doivent être sollicitées avant tout procès

La mesure doit être demandée avant que le juge du fond ne soit saisi du litige en vue duquel elle est sollicitée. La chambre commerciale censure ainsi la décision qui ordonne une mesure fondée sur l’article 145 alors que le juge du fond était déjà saisi (Cass. com., 15 novembre 1983, n° 82-14.738). La chronologie des procédures doit, par conséquent, être soigneusement arrêtée en amont.

Les mesures d’instruction in futurum doivent être légalement admissibles

La mesure doit être circonscrite dans son objet et proportionnée aux intérêts légitimes de l’entreprise visée, notamment au regard du secret des affaires. Une mission trop large, s’apparentant à une investigation générale, expose l’ordonnance à la rétractation. La rédaction précise de la mission confiée au commissaire de justice est donc un exercice technique à part entière.

Requête ou référé : la dérogation au principe du contradictoire

La mesure peut être sollicitée en référé, au terme d’un débat contradictoire, ou sur requête, sans que l’adversaire soit appelé. Cette seconde voie, qui constitue une exception au principe du contradictoire, n’est ouverte que si le requérant justifie de circonstances l’exigeant, ces circonstances devant être caractérisées dans la requête ou dans l’ordonnance.

La jurisprudence admet que la nécessité de ménager un effet de surprise, afin d’éviter la disparition des preuves, justifie le recours à la requête. La deuxième chambre civile a ainsi approuvé une décision retenant que, pour être efficace, l’appréhension des éléments recherchés devait intervenir sans que leur détenteur soit préalablement informé (Cass. civ. 2e, 18 novembre 2004, n° 02-21.252).

Dans une affaire de concurrence déloyale opposant deux groupes de la grande distribution, elle a de même jugé que la dérogation au contradictoire était caractérisée dès lors que la mission confiée à l’huissier de justice avait davantage de chances de succès si elle était exécutée à l’insu de la partie adverse (Cass. civ. 2e, 15 janvier 2009, n° 08-10.771). L’urgence n’est pas, en elle-même, une condition de l’article 145 ; le risque que le retard rende la mesure inopérante renforce néanmoins la justification de la procédure non contradictoire.

Un point de vigilance mérite d’être souligné : les démarches précontentieuses, telles qu’une mise en demeure détaillée, peuvent être invoquées par l’adversaire pour contester l’utilité de l’effet de surprise. À l’inverse, lorsque l’entreprise visée a été alertée par l’administration et se sait exposée, le risque qu’elle fasse disparaître les éléments litigieux avant tout constat devient un argument en faveur de la requête. L’articulation entre la phase amiable et la phase judiciaire doit donc être pensée d’emblée par l’avocat contentieux commercial.

Illustration des mesures d’instruction in futurum : la concurrence déloyale par violation d’une réglementation

Le cabinet a récemment été saisi par une entreprise de distribution confrontée aux agissements de son plus proche concurrent, installé à quelques centaines de mètres et commercialisant les mêmes produits. Les deux enseignes étaient soumises aux mêmes règles d’urbanisme et d’occupation du domaine public. Or le concurrent avait, selon les éléments réunis, étendu ses capacités de stockage au moyen de conteneurs installés sans autorisation sur des emplacements de stationnement, puis agrandi sa surface de vente en ouvrant au public une mezzanine réaménagée, desservie par un escalier dont la conformité aux règles applicables aux établissements recevant du public paraissait douteuse.

Malgré plusieurs signalements et la reconnaissance, par l’administration, du caractère irrégulier de ces installations, la situation perdurait. Parallèlement, notre cliente enregistrait une érosion marquée de son chiffre d’affaires, concomitante à ces extensions successives.

Le terrain juridique est connu : la Cour de cassation juge que le non-respect de la réglementation administrative dans l’exercice d’une activité commerciale constitue une faute génératrice d’un trouble commercial pour un concurrent (Cass. com., 19 juin 2001, n° 99-15.411). L’entreprise qui s’affranchit des règles applicables s’octroie en effet un avantage indu, en économisant loyers, taxes et investissements supportés par ses concurrents.

Encore fallait-il établir avec précision la consistance de ces installations, leur usage et leur accessibilité au public. Une requête fondée sur l’article 145 a donc été présentée au président du tribunal de commerce afin qu’un commissaire de justice, assisté si nécessaire d’un serrurier, d’un diagnostiqueur immobilier indépendant et de la force publique, soit autorisé à :

• se rendre dans l’établissement et sur les emplacements de stationnement exploités par le concurrent ;
• identifier, dénombrer, localiser et photographier les conteneurs et structures de stockage, et en relever les dimensions apparentes, les modalités d’accès et le lien fonctionnel avec le magasin ;
• faire ouvrir ces installations afin d’en décrire le contenu et d’en dresser un inventaire sommaire ;
• accéder à la mezzanine et à l’escalier, en relever les caractéristiques apparentes, les circulations et les aménagements ;
• décrire les marchandises exposées, le mobilier commercial, la signalétique et la circulation de la clientèle ;
• recueillir les déclarations des personnes présentes sur l’existence d’éventuelles autorisations, puis dresser procès-verbal de ses constatations.

Cette mission, strictement limitée aux faits litigieux, vise à fonder deux actions distinctes : un référé tendant à faire cesser le trouble manifestement illicite, et une action au fond en concurrence déloyale destinée à obtenir réparation du préjudice subi.

Après l’ordonnance : exécution et contestation

Lors de l’exécution, le commissaire de justice doit laisser à la personne à laquelle la mesure est opposée une copie de la requête et de l’ordonnance. Le procès-verbal dressé constitue ensuite une pièce essentielle du procès au fond, qu’il s’agisse d’établir la faute ou d’évaluer le préjudice.

L’entreprise visée dispose, pour sa part, de la faculté de saisir le juge qui a rendu l’ordonnance d’une demande de rétractation (articles 496 et 497 du Code de procédure civile). Le juge vérifie alors, au terme d’un débat désormais contradictoire, que les conditions de l’article 145 et la dérogation au contradictoire étaient bien réunies. Une requête rigoureusement motivée et une mission proportionnée constituent la meilleure protection contre ce risque.

Le rôle de l’avocat contentieux commercial

Du diagnostic initial à l’exploitation du procès-verbal, la mesure d’instruction in futurum est une procédure exigeante : choix entre requête et référé, détermination de la juridiction compétente, constitution du dossier de pièces, rédaction de la mission, préparation de la défense en cas de demande de rétractation, puis articulation avec les actions ultérieures.

Formé au sein de cabinets parisiens réputés en contentieux des affaires, Maître Jean-Baptiste Le Roy accompagne les entreprises dans l’ensemble de leurs litiges commerciaux, et notamment en matière de concurrence déloyale, dans le cadre de la pratique du cabinet en droit des affaires. Lorsque les agissements d’un concurrent fragilisent durablement la situation financière d’une entreprise, le cabinet mobilise également son expérience en droit des entreprises en difficulté afin de coordonner la stratégie contentieuse avec la préservation de l’activité.

Le cabinet Le Roy Associés, présent à Vannes, La Roche-Bernard et Paris, intervient devant l’ensemble des juridictions commerciales. Pour évaluer l’opportunité d’une mesure d’instruction avant tout procès, vous pouvez contacter un avocat contentieux commercial du cabinet.

Questions fréquentes

L’entreprise adverse est-elle prévenue des mesures d’instruction in futurum ?

Non, lorsque la mesure est ordonnée sur requête : l’entreprise n’en prend connaissance qu’au moment de son exécution, ce qui garantit l’effet de surprise. Elle peut ensuite en contester le bien-fondé par la voie du référé-rétractation.

Faut-il déjà disposer de preuves pour obtenir les mesures d’instruction in futurum ?

Il n’est pas nécessaire de prouver les faits allégués, mais il faut produire des éléments sérieux les rendant crédibles et démontrer que la mesure sera utile à un litige potentiel.

Huissier ou commissaire de justice ?

Depuis le 1er juillet 2022, les professions d’huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire ont fusionné au sein de la profession de commissaire de justice. C’est donc désormais un commissaire de justice qui exécute les constats ordonnés sur le fondement de l’article 145.

Quel juge saisir dans un litige entre commerçants ?

Le président du tribunal de commerce est compétent lorsque le litige au fond relève de cette juridiction. Le choix de la juridiction territorialement compétente doit tenir compte des règles issues du décret du 8 juillet 2025, notamment lorsque la mesure porte sur un immeuble.

Sources

• Code de procédure civile, article 145 (Légifrance)
• Code de procédure civile, articles 9, 493, 495, 496 et 497 ; Code civil, articles 10 et 1240
• civ. 1re, 4 mai 1994, n° 92-17.911
• com., 15 novembre 1983, n° 82-14.738
• com., 19 juin 2001, n° 99-15.411
• civ. 2e, 18 novembre 2004, n° 02-21.252
• civ. 2e, 15 janvier 2009, n° 08-10.771
• civ. 2e, 7 janvier 1999, n° 95-21.934 ; Cass. soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526
• CA Paris, pôle 1, ch. 3, 1er juillet 2014, n° 14/07766
• Deharo, JurisClasseur Procédure civile, fasc. 700-80 ; M. Malaurie-Vignal, « La concurrence déloyale par le non-respect d’une réglementation : jusqu’où peut-on aller ? »