État de cessation des paiements depuis plus de 45 jours : que faire ?
Le droit des entreprises en difficulté poursuit trois objectifs : la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Pour les atteindre, il impose au dirigeant une obligation précise : déclarer l’état de cessation des paiements de son entreprise dans les quarante-cinq jours de son apparition.
Le dépassement de ce délai ne fige pas pour autant la situation. Il commande, au contraire, d’agir sans attendre, tant pour préserver les chances de redressement de l’entreprise que pour limiter l’exposition personnelle du dirigeant.
Sommaire
Comprendre l’état de cessation des paiements
Délai de 45 jours dépassé : quelles procédures restent ouvertes ?
Les sanctions encourues par le dirigeant
Sanctions pécuniaires : la responsabilité pour insuffisance d’actif
Sanctions professionnelles : l’interdiction de gérer
Que faire concrètement lorsque le délai de 45 jours est dépassé ?
Comprendre l’état de cessation des paiements
L’état de cessation des paiements est la notion pivot du droit des procédures collectives. Il est caractérisé lorsque le débiteur se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible[1], étant entendu que :
- l’actif disponible comprend les liquidités immédiatement mobilisables par l’entreprise : trésorerie, soldes créditeurs des comptes bancaires, découverts autorisés dans la limite des autorisations consenties, espèces et créances réalisables à très bref délai ;
- le passif exigible comprend l’ensemble des dettes échues dont les créanciers sont en droit d’exiger le paiement immédiat.
Une entreprise n’est en revanche pas en état de cessation des paiements lorsqu’elle établit que les réserves de crédit ou les moratoires consentis par ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
Il s’agit donc d’une notion de trésorerie, qui s’apprécie au jour le jour, indépendamment de la rentabilité de l’entreprise ou de la valeur de son patrimoine. Une société bénéficiaire peut ainsi se trouver en cessation des paiements, tandis qu’une société déficitaire mais disposant de liquidités suffisantes ne l’est pas.
Délai de 45 jours dépassé : quelles procédures restent ouvertes ?
Dès lors que l’état de cessation des paiements est constitué, le Code de commerce impose au dirigeant de solliciter l’ouverture d’une procédure collective au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent, à moins qu’il n’ait, dans ce même délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation[2].
Une fois ce délai expiré, l’entreprise ne peut plus prétendre à une conciliation, réservée au débiteur qui n’est pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours[3], ni à une procédure de sauvegarde, laquelle suppose l’absence de cessation des paiements[4]. Le mandat ad hoc, outil confidentiel de prévention, n’est pas davantage adapté à ce stade.
Le dirigeant doit alors solliciter l’ouverture d’une procédure de :
- redressement judiciaire, lorsque l’entreprise, bien qu’en cessation des paiements, demeure en mesure de redresser sa situation ;
- liquidation judiciaire, lorsque le redressement est manifestement impossible[5].
La demande est portée devant la juridiction compétente : tribunal de commerce ou tribunal des activités économiques là où celui-ci a été institué à titre expérimental, ou encore tribunal judiciaire, selon la nature de l’activité exercée.
Le choix de la procédure relève de l’appréciation du tribunal, qui retient la voie la mieux adaptée à l’aptitude de l’entreprise à poursuivre son activité. Dans son jugement d’ouverture, lequel fait l’objet d’une publicité, le tribunal fixe la date de cessation des paiements ; il peut la reporter jusqu’à dix-huit mois avant la date de ce jugement[6].
La date ainsi retenue n’est pas anodine : elle ouvre la période suspecte, au cours de laquelle certains actes accomplis par l’entreprise peuvent être remis en cause, et sert de référence pour apprécier si le dirigeant a respecté le délai de quarante-cinq jours.
Les sanctions encourues par le dirigeant
Le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal est susceptible de fonder des poursuites contre le dirigeant, sur le terrain patrimonial comme sur le terrain professionnel. L’ampleur de ces risques justifie que le chef d’entreprise s’entoure, le plus en amont possible, des conseils d’un avocat en droit des affaires.
Sanctions pécuniaires : la responsabilité pour insuffisance d’actif
Lorsque la liquidation judiciaire d’une société fait apparaître une insuffisance d’actif, ses dirigeants, de droit ou de fait, peuvent être assignés en responsabilité pour insuffisance d’actif[7]. Le tribunal peut alors les condamner à supporter tout ou partie de cette insuffisance, les sommes versées entrant dans le patrimoine du débiteur pour être réparties entre l’ensemble des créanciers.
Encore faut-il que soit caractérisée une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Au nombre de ces fautes, la jurisprudence retient précisément le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal[8].
Le dirigeant poursuivi peut néanmoins faire valoir que le retard ou l’absence de déclaration procède d’une simple négligence dans la gestion de la société : depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Sapin II », une telle négligence ne permet pas d’engager sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif[9]. Laissée à l’appréciation des juges, cette exception fait l’objet d’une application au cas par cas et ne saurait être tenue pour acquise.
Sanctions professionnelles : l’interdiction de gérer
Que l’entreprise fasse l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, le tribunal peut prononcer une interdiction de gérer à l’encontre du dirigeant qui a sciemment omis de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de quarante-cinq jours, sans avoir, par ailleurs, sollicité l’ouverture d’une conciliation[10].
Le seul retard ne suffit donc pas : il doit être établi que le dirigeant s’est délibérément abstenu de déclarer l’état de cessation des paiements de son entreprise, en connaissance de cause.
Cette mesure, d’une durée maximale de quinze ans, emporte l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, ou seulement certaines d’entre elles[11].
Que faire concrètement lorsque le délai de 45 jours est dépassé ?
L’expiration du délai ne libère pas le dirigeant de son obligation : elle en accroît l’urgence. Chaque jour supplémentaire alourdit le passif, réduit les perspectives de redressement et aggrave le risque de voir sa responsabilité recherchée. Il convient dès lors de :
- déclarer sans délai la cessation des paiements auprès du tribunal compétent : une déclaration tardive demeure toujours préférable à l’inertie, qui pourrait être regardée comme une abstention délibérée ;
- réunir les pièces exigées à l’appui de la demande, notamment les comptes annuels du dernier exercice, une situation de trésorerie, un état chiffré des créances et des dettes, ainsi que le nombre de salariés et le montant du chiffre d’affaires[12] ;
- conserver la trace des démarches engagées pour surmonter les difficultés (négociations avec les créanciers, recherche de financements), de nature à éclairer le tribunal sur la bonne foi du dirigeant ;
- solliciter l’assistance d’un avocat afin de déterminer la procédure la plus adaptée, de préparer la présentation du dossier devant le tribunal et d’anticiper d’éventuelles actions en responsabilité.
Le cabinet Le Roy Associés accompagne les dirigeants à chacune de ces étapes, de l’analyse de la situation de trésorerie jusqu’à la défense de leurs intérêts devant le tribunal. Pour un premier échange, vous pouvez contacter le cabinet.
Maître Jean-Baptiste Le Roy intervient régulièrement dans des dossiers d’entreprises en difficulté.
Sources
[1] Article L. 631-1 du Code de commerce.
[2] Articles L. 631-4 et L. 640-4 du Code de commerce.
[3] Article L. 611-4 du Code de commerce.
[4] Article L. 620-1 du Code de commerce.
[5] Article L. 640-1 du Code de commerce.
[6] Article L. 631-8 du Code de commerce.
[7] Articles L. 651-2 et suivants du Code de commerce.
[8] Cass. com., 20 juin 1995, n° 93-16.431 ; Cass. com., 5 janvier 1999, n° 96-15.386 ; Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11.737 ; Cass. com., 23 septembre 2020, n° 18-23.360.
[9] Article L. 651-2, alinéa 2, du Code de commerce, exception issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.
[10] Article L. 653-8, alinéa 3, du Code de commerce.
[11] Articles L. 653-8, alinéa 1er, et L. 653-11 du Code de commerce.
